Freelancer vs. Referentenentwurf zu §611a BGB

Am 16.02.2016 wird der Referentenentwurf vom BMAS dem Kabinett vorgestellt nach einer Einigung zwischen dem DGB und dem BDA.

Aber was besagt der neue Gesetzesentwurf des §611a BGB in Bezug auf Freelancer und Ihrer Tätigkeit als Selbstständige und der Scheinselbstständigkeit.

Zuerst einmal ist festzuhalten das es sich bis Dato lediglich um einen Entwurf handelt und dieser noch nicht verabschiedet wurde.

Aber was für Auswirkungen hat der neue Entwurf des §611a BGB in Bezug auf Freelancer?

Wir wollen einen kurzen Einblick geben in die Auswirkungen des neuen Gesetzes mit besonderen Blick auf Freelancer im IT-Sektor wobei Mögliche Unterschiede für andere Berufe nicht allzu groß sein werden.

Der neue § 611a BGB soll folgenden Wortlaut haben:

㤠611a Vertragstypische Pflichten beim Arbeitsvertrag

(1) Handelt es sich bei den aufgrund eines Vertrages zugesagten Leistungen um Arbeitsleistungen, liegt ein Arbeitsvertrag vor. Arbeitsleistungen erbringt, wer Dienste erbringt und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt. Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend.

(2) Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand

1. nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,
2. die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,
3. zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,
4. die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,
5. ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,
6. keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,
7. Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,
8. für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.

(3) Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat.“

Eine rechtliche fundierte Auseinandersetzung finden Sie auch auf dem Blog von Beck-online.

Die heutige Arbeit zwischen Freelancern und Auftraggebern ist meist eine hoch spezifische die enge Zusammenarbeit erfordert. Freelancer werden meist projektbezogen geholt und sind für einen festen Zeitraum Teil des Teams. Das heißt sie sind wären des Projektes stark involviert und müssen am besten auch räumlich in der Nähe des Auftraggebers sein.

Teams mit Freelancern arbeiten also genauso eng mit einander wie ein Team aus Festangestellten. Das ist wichtig für die Kommunikationswege und ermöglicht so gute Arbeitsergebnisse. Gerade große IT Projekte machen tägliche Absprachen über einen längeren Zeitraum nötig und folglich muss der Freelancer in einer in unmittelbarer, räumlicher Nähe der Mitarbeiter des Kunden sitzen.

Dies hat Auswirkungen auf den Punkt a des Gesetzesentwurfes.

1. nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,

Durch die geforderte räumliche und zeitliche Trennung der Projektbeteiligten wird das interdisziplinäre projektbezogene Arbeiten stark erschwert und dies führt zu langen Entscheidungswegen und einen beträchtigen Mehraufwand.

Weitere Auswirkungen hat auch der angedachte Teil b.

(b) die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,

Um produktive Abläufe im Arbeitsprozess zu garantieren muss der Freelancer oft in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers tätig werden. Nur so kann man eine gelungene Kommunikation garantieren. Fehlende Kommunikation führt meist zu Irritationen im Arbeitsprozess.

(c) zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,

Die heißt nichts Anderes als, dass man die Boardmittel der Auftraggeber nicht nutzen kann sondern mit seinem eigenen Devices arbeiten muss. Dies ist aber gerade bei großen Firmen in der IT Infrastruktur aus Sicherheits- und Compliance-Gründen nicht gewünscht. Folglich muss der Auftraggeber auf seine eingesetzte IT Infrastruktur verzichten und dies weicht die Sicherheit und den Workflow auf. Besonders bei Hardware oder Software spezifischen Projekten ist dies ein Erschwernis. Das heißt, dass auch nicht auf Dauer mit den Servern oder der DEV des Kunden gearbeitet werden darf. Hier spielen dann auch Lizenzen des Freelancers für spezifische Software Anwendungen mit rein sowie Datenschutz oder Ähnliches, wenn mit Kundendaten gearbeitet wird.

(d) die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,

Wer Freelancer einsetzt weiß wie wichtig die enge Zusammenarbeit mit Projektbeteiligten aus der eigenen Firma ist. Der Freelancer muss Teil des Teams werden und wissen muss transferiert werden, dies wird ohne eine Zusammenarbeit nicht erreicht werden können.

Der Transfer von Know How und Wissen ist gerade hier Entscheidend für den Projekterfolg. Die Arbeit als Freelancer ohne diese enge Zusammenarbeit und den Wissenstransfer wird wohl schnell zum Scheitern verurteilt sein.

(e) ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,

Die Exklusivität des Arbeitsverhältnisses war schon vor dieser angestrebten Neuregelung problematisch und dieser neue Passus verschärft diese unsichere Situation noch mehr.

Gerade die engen Zielsetzungen im IT Business setzen eine rund um die Uhr Verfügbarkeit des Freelancers voraus. So müssen Freelancer oft für Projekte lange eingeplant werden und arbeiten so für komplette Projektlaufzeiten innerhalb einer Firma für ein Projekt. So führen lange Projektlaufzeiten schnell zu Problemen und so zur Scheinselbstständigkeit aufgrund der Exklusivität. Dies lässt sich nur dadurch vermeiden parallel an mehreren Projekten zu arbeiten und so die Ressourcen zu splitten.

(f) keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,

Die meisten Freelancer arbeiten ohne betrieblichen Organisationsstrukturen. Klassische Organisationselemente in Form von betrieblichen Maßnahmen fehlen oft ganz, so ist dieser Punkt für viele Freelancer besonders schwierig. Besonders die schwammig und fehlende Definition dürfte noch zu Problemen führen so müsste der Freelancer eine Firmierung anstreben oder ähnliches um die nötige Rechtssicherheit zu erlangen.

(g) Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,

Dazu muss man zwischen Leistung und Erfolg unterscheiden also zwischen Dienstleistungsertrag und Werkvertrag. Im Normfall schuldet der Freelancer durch das Prinzip des Stundelohnes nur seine Arbeitsleistung und keinen Erfolg oder Teilerfolg.

Umso komplexer Projekte werden und umso mehr Beteiligte es im Projektzyklus gibt, desto schwerer wird es einen Erfolg auf eine Einzelperson festzulegen. Gerade in IT Unternehmen sowie in modernen Startups gibt es ganz neue Projektmethoden. Im Lean Project Management zum Beispiel wird die Zielfindung meist sehr agil und erst sehr kurzfristig festgelegt so kann man kaum mit einer Zielsetzung arbeiten und muss sich ständig anpassen.

So kann man kaum mit den gewünschten Werkverträgen arbeiten und muss zwangsläufig zu dem Dienstleistungsertrag greifen. Nur so kann man wirtschaftlich arbeiten und Mehraufwände abdecken. So wird mit der neuen Gesetzeslage das Einbinden von Freelancern in moderne Projektmethoden extrem erschwert und für Großfirmen wird das Einbinden rechtsunsicher aufgrund der enormen Aufweichung des Gesetzes. Die Kalkulation von projektbezogenen Honoraren wird extrem schwer abzuschätzen, ohne eine Regelung über Stundensätze so kann man auch kaum Fehleinschätzung und den Mehraufwand im Projekt abfedern.

(h) für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.

Gerade im IT Sektor sind die Haftungssummen oft extrem hoch und kaum noch überschaubar, hier sollte immer das Risiko reduziert werden. Daran ändert auch dieser neue Passus nichts. Allerding sind alle Arten von Beratenden Tätigkeiten auf Seiten des Kundens abzusichern.

(3) Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat.

Schlussfolgerung zum Referentenentwurf zu §611a BGB

Der Freelancer wird so dazu gezwungen immer über einem klassischen Werkvertrag zu kontrahieren.

In den meisten Punkten wird es dem IT Freelancer sonst schwer fallen eine Scheinselbstständigkeit mittels Dienstleistungsvertrag zu widerlegen.